作者/陈兵 夏迪旸
近年来，长短视频诉讼越发激烈，快手侵害爱奇艺对《琅琊榜》《老九门》享有的信息网络传播权案；快手侵害优酷对《大明风华》享有的信息网络传播权案；抖音侵害爱奇艺对《延禧攻略》享有的信息网络传播权案，以及近期西安市中级人民法院裁判的抖音因构成帮助侵权向《云南虫谷》版权所有方腾讯承担侵权责任案，一时间引发社会各界热议。
大多数讨论聚焦于知识产权侵权的认定原则、规则及责任承担方式的相关规定，在互联网场景下的适用性问题，其中也涉及判赔额度的计算方法与范围等，总体来说关注于当前知识产权及不正当竞争规制范畴的B2B纠纷及各自权益的维护和救济方面，仍然因循传统的“行为—权益”逻辑，即以经营者权益为中心展开竞争关系的分析，通过举证相关侵权行为及损害事实来判断行为之合法性，这种以私法赋权为前提的审裁逻辑代表了当前实务界与理论界的大部分观点，具有现实性与可及性。
同时，作为学术探讨与实践探索，亦不妨换一个视角从普通消费者的角度出发，构建以“用户为中心”的数据和算法技术友好型的网络视频内容平台服务市场上合理规范、健康有序的公平竞争，特别是以“用户为中心”疏通网络长短视频内容平台服务提供之间的互竞与互补关系，以此来推动整个以互联网为基础，以数据和算法技术创新适用为支撑的网络视频内容服务市场的高质量发展。
关注长短视频内容平台在经营中是否存在危害消费者利益的行为
在实践中网络长短视频之争的背后，除去权衡长视频平台与短视频平台的利益外，还需要重点考察各大视频平台在算法利用上是否存在侵害消费者利益的问题。长视频平台的商业经营模式较为传统，一般通过投资、制作影视节目、购买影视节目版权等方式，吸引消费者注意力，获取流量优势，实现盈利；而短视频平台通过平台内用户上传剪辑、加工等的方式，采取“免费经营”抑或是“低价经营”的策略，吸引消费者的注意力，将原本属于长视频平台的流量数据转移至短视频平台上。无论是长视频平台还是短视频平台，其经营行为最终指向的对象均为普通消费者用户。因此，在衡量长短视频之间的利益平衡时，更需要以消费者为关注焦点，关注长短视频内容平台在经营中是否存在危害消费者利益的行为。
互联网经济下平台经营者间的跨界竞争和流量争夺成为常态，表面上的异质化竞争通常会走向同质化的以争夺用户注意力为目标的流量数据竞争。具体来讲，受互联网经济去中心化和去结构化发展的深刻影响，市场竞争模式和行为呈现为“多行多市、跨行跨市”下的融合竞争，主要表现在流量数据的争夺与变现，最终呈现出异质化竞争走向同质化争夺的结果。根据对各平台商业经营模式进行分析，可以发现其经营现状依然以“商业资本+流量争夺+短期变现”为主，经营模式与理念有待提升。
具体到长短视频诉讼上，无论是长视频平台还是短视频平台，均将算法技术的开发与运用作为获取用户注意力、提升流量竞争优势的重要方式和途径。譬如，平台利用算法技术对平台内消费者的相关数据进行建模分析，划分消费者类型，形成较为准确的“用户画像”，再通过推荐算法为消费者个性化地推送符合其心理预期的相关视频内容和形式，使消费者在“信息茧房”中形成心理依赖、路径依赖，从而实现锁定效应，提升平台的用户黏性，进一步巩固平台在竞争中的优势地位。这一过程悄然且自然地发生，使广大消费者用户在不经意间成为数据和算法技术作用的对象，既是算法的消费者，也被算法所消费。
事实上，在被算法所消费的过程中频现的算法歧视（常见的如大数据杀熟）、算法霸凌、算法侵权等乱象，已对消费者权益带来了严重损害，亟须得到妥善治理。譬如，平台所开发和（或）使用的基于用户大数据分析的个性化算法推荐往往呈现为界面操纵、饥饿营销、推送违法内容等不利于特定群体身心健康的信息、滚动播放等方式，使消费者沉醉于“信息茧房”之中，与现实社会严重脱节，严重者甚至会产生心理疾病，存在危害社会的风险。
实现以消费者用户为中心的算法治理
为了避免上述问题的发生，实现以消费者用户为中心的算法治理，是解决长短视频之争的关键所在。应当明确市场公平竞争的要义是为了给消费者用户提供更加优质的服务，要在保障消费者安全的基础上，优化消费者体验，以消费者需求为导向推动长短视频业态的均衡发展，牢牢树立以人民为中心的平台经济发展理念，防止利用科技成瘾的方式来侵害消费者利益，推动科技向善。具体到算法推荐技术的开发、使用及消费上，务必做好开发者、使用者的主体责任设置，提升其使用管理责任，不能以简单的技术中立、避风港原则为由减免其应尽的尽职义务，强调红旗原则在信息网络传播中的适用力。
譬如，近期热议的腾讯诉抖音侵犯其对《云南虫谷》享有的信息网络传播权案中，抖音认为腾讯主张的“删除、过滤、拦截”行为远远超过了法律规定的“通知—删除”义务，不仅在技术上不具有可行性，同样不符合利益平衡原则，对抖音平台带来了巨大的负担。此处就引出了作为算法技术开发者和使用者的平台，在互联网场景下应当负有何种注意与管理义务的讨论。需要说明的是，这并不是我国第一起就算法推荐侵权作出判决的案件：在先前的爱奇艺诉字节跳动侵害《延禧攻略》信息网络传播权案中，法院认为字节跳动具有充分的条件、能力和合理的理由知道其众多头条号用户大量地实施了涉案侵权行为，属于法律所规定的应当知道情形。字节跳动在本案中所采取的相关措施，尚未达到“必要”程度，其行为构成帮助侵权。
在现实中短视频平台通常会主张算法的“技术中立”特征为其行为效果做抗辩，主要体现在价值判断与责任承担上，即主张算法技术具有客观中立的属性，不能仅由于使用了某项算法技术，在客观上造成了侵害——当然，造成侵害结果的原因并非单一的，就简单推定或认定其开发者、使用者应该为该技术的使用承担责任，事实上，该技术在客观上具有实质性的非侵害用途。基于此，短视频平台主张，鉴于算法技术的中立特征，由算法所实施的信息推荐行为具有客观性，平台无选择推荐涉嫌侵权内容的主观意愿，不存在主观过错，且尽到了一般注意义务，故无需承担责任。
虽然，随着算法技术的发展，算法已经逐渐脱离纯粹的数学工具属性，具备了一定的自主学习能力，但是这并非无限的自主，其决策过程中仍然隐含承载着平台的价值观和主观决策意图，这种主观决策意图偏见可能来自编程者无意识的编入，也可能来自输入数据自身反映的社会偏见，可见算法的使用及运行过程及结果并非完全脱离了开发者或使用者的主观意图，即所谓的中立性也非绝对中立。譬如，在对基于用户大数据的协同过滤算法的开发和使用目的的价值设定中，是立足于用户中心主义，还是企业中心主义，其算法运行的结果是有区别的。
换言之，很多情况下算法的开发者、使用者甚至消费者在参与算法的过程中，并非没有控制、干预算法自主学习及运行的意愿及实现能力。若放任“技术中立”成为平台运行算法中规避责任的理由，势必会导致算法技术被误用甚或滥用。譬如，如果平台已经发现或者有合理理由可预见到算法推荐技术的使用及实际运行已涉及对相关信息网络传播的侵害，且有充分的能力及时做出侵权阻却，防止侵害结果进一步扩大，却放任甚或希望其结果发生并从中获利，则完全没有理由主张算法技术中立来予以抗辩。
基于此，可以参照《个人信息保护法》第58条的规定，尽快为特定平台设定“守门人”职责，防止以主张算法推荐的“技术中立”特征来辩护其失当、不当甚或违法目的。如放任下去势必会诱发大量的损害算法向善的侵害现象，也会造成对公平竞争的反向激励，致使搭便车行为的大量出现，最终损害广大消费者的可期待的长期利益的实现。
值得庆幸的是，在有关规范性文件的征求与施行方面也注意到对算法治理的必要性，强调以用户为中心来构建和实施算法治理规则体系。2021年11月14日，国家网信办发布的《网络数据安全管理条例（征求意见稿）》第49条强调，互联网平台运营者利用个性化推送算法向用户提供信息的，应当对推送信息的真实性、准确性以及来源合法性负责。
2022年3月1日开始施行的《互联网信息服务算法推荐管理规定》（下称《规定》）明确了消费者用户在算法推荐使用场景中的保护力度，针对平台经济领域广泛存在的“大数据杀熟”现象，提出了相应的保护措施。
此外，《规定》还重点保护了某些弱势群体，避免其因算法推荐而沉迷于网络世界，形成“信息茧房”。《规定》第18条明确，算法推荐服务提供者不得向未成年人推送不安全行为、违反社会公德的行为以及有损未成年人身心健康的信息，不得诱导未成年人沉迷网络；第19条明确，算法推荐服务提供者应依法开展涉电信网络诈骗信息的监测、识别和处置，便利老年人安全使用算法推荐服务。
明确算法开发者和使用者的责任
当前，我国强调建设网络强国、数字中国，以用户为中心的算法治理体系及实施目标是题中应有之义。为此，在算法开发者、使用者的主体责任设置上，需明确提升其开发、使用及管理责任。具体来讲主要包括以下方面：
明确算法开发者在设计过程中是否存在主观过错，在技术设计上是否存在引发侵权行为发生的因素。譬如，算法开发者如果在设计中引导消费者沉迷的视频内容，损害消费者身心健康，此时开发者则需要成为责任承担的主体。
查明算法使用者在使用算法技术的过程中是否存在过错。该类主体可以支配算法的控制、使用、运行，且属于算法获益的直接主体。若是使用者明知算法在设计上存在问题，依然坚持使用，毫无疑问使用者也应成为责任承担的主体。责任的分配由开发者与使用者根据过错程度的比例进行分配。
值得注意的是，在视频内容平台服务场景下，算法使用者与消费者的身份可能发生混同。同一主体既有可能作为消费者，根据算法寻找易于引起流量关注的热点，也有可能作为使用者，上传视频，根据算法推荐服务获取流量关注。此时，该类算法消费者也有可能成为责任承担的主体。
（陈兵系南开大学法学院副院长、教授、博导，南开大学竞争法研究中心主任、数字经济交叉科学中心研究员；夏迪旸系南开大学竞争法研究中心研究助理、博士生）